Çözüm, bir uyuşmazlığın varlığı halinde ulaşılmak istenilen en yüksek hedeftir. Ama bu çözüm yoluna nasıl gidildiğinin de en az bir o kadar önemi olduğunu düşünüyorum.

2018 yılının en çarpıcı hukuksal gelişmelerinden birisi, yılın son günlerinde çıkarılan bir Kanun ile gündeme geldi. Ticari hayatın içinde olan tüm tarafları etkileyecek şekilde sistemsel olarak yapılan bir değişklik ile yani “Ticari Uyuşmazlıklarda Zorunlu Dava Şartı olan Arabuluculuk” ile…

19.12.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun (“7155 sayılı Kanun”) ile Türk Ticaret Kanunu’na 5/A maddesi eklenerek konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davalarda, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirildi. Böylece, daha önce iş mahkemelerinde uygulanmaya başlanmış olan dava açılmadan arabulucuya başvurulması uygulamasının kapsamına ticari uyuşmazlıklar da dahil edilmiş oldu.

Mall and Motto 2019 Ocak ayı dergisinde detaylarına genişçe yer verilmiş olan ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuk konusu halen sıcaklığını korumakta, zira söz konusu yazıda da belirtilmiş olduğu üzere gerek maddenin geniş kapsamlı olması hasebiyle, tam olarak hangi ticari uyuşmazlıkların bu kapsama girdiği yeterince açık ve net olmaması gerekse mevcut arabulucu sayısının yeterli olup olmayacağı ve ticari uyuşmazlıklar için arabuculuk uzmanlık eğitimlerinin de henüz yapılmamış olması uygulamada sorunlar yaratmakta.

Ancak, sistematiği, abonelik sözleşmelerinden kaynaklanan alacaklar ile ilgili bir kanunun içine madde eklenmek suretiyle köklü bir ticari dava yapısının değiştirilmesi ve daha nice hukuksal tartışmaların gölgesinde kabul edilerek yürürlüğe giren 7155 sayılı Kanun’un etkisi esasında tahmin edildiğinden de büyük olacak, hatta tarafları hedeflenen amaçların tersine bir yöne doğru da itebilecektir. Zira, ticari uyuşmazlıkların kökeni ve uyuşmazlığın yapısı itibariyle daha önce kapsama alınan iş hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklardan büyük ölçüde farklılaşıyor olması, tarafların ticari kaygılarının en üst düzeyde ilerlemesi ve ticari alacakların yapısının çok daha karmaşık ve uzmanlık gerektirecek boyutta tespitinin gerekliliği ile uyuşmazlığın bu çerçevede çözümü gibi konular, ticari uyuşmazlıkların zorunlu dava şartı olan arabuluculuk müsessesesine uygunluğu tartışmasını da beraberinde getirmektedir. Her ne kadar ticari hayatın prensip olarak hukukun ağır yapısı içinde daha hızlı sonuç almaya odaklanmış olduğu düşünülse de dava şartı niteliğindeki arabuluculuk sürecinin ne kadar etkili ve uyuşmazlığın kaynağına inecek nitelikte olduğu bir yandan hukukçular ve uyuşmazlıktan etkilenecek olan taraflarca dikkatle takip edilmekte.

Prensip olarak, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin olarak dava açılmadan önce ticari bir uyuşmazlık konusunda arabulucunun, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırması (bu süre zorunlu hallerde arabulucu tarafından iki hafta uzatılabilecektir) düzenlenmiştir.

Amaç olarak hedeflenen, esasında yargının yükünü hafifleterek, sürecin hızlandırılması ve arabulculuk ile uyuşmazlığın taraflarını kendi çözümlerine varmaları konusunda teşvik ederek uyuşmazlığı yargı önüne gelmeden çözmek olsa da, özellikle ticari bir uyuşmazlığı zorunlu olarak arabuluculuk sürecine dahil ederek daha önceden karşılıklı iş yapan tarafları 6-8 hafta gibi bir süre zarfında uzlaştırabileceğimize inanmak çok da gerçekçi olmamaktadır. Zira uygulamada karşılaşılan ticari ihtilaflarda, taraflar zorunlu olarak bir sürecin içine girdikleri için kendilerine tanınan bu süre içinde anlaşabileceklerse zaten söz konusu ihtilafın hiç yargı sürecine yansımadığını görmekteyiz. Tarafları tacir olan bir uyuşmazlığı, karmaşık süreçlerin içinden geçerek akabinde yargı önüne gelip zaman baskısı ile ve zorunluluk vurgusu ile bir arabuluculuk sürecine dahil etmeye çalışmak taraflar arasında ayrı bir çekişme konusu yaratılmasına sebep olabilecek niteliktedir.

Çünkü ticaret esnekliği sevmektedir. Bunun yansımalarını da esnekliğin olduğu, sürecin baskı unsuru ile zedelenmediği ve tarafların zorunlu olarak bir masanın etrafında toplanmadığı ihtiyari arabuluculuk süreçlerinde görmek mümkündür. İhtiyari arabuluculuk ile uygulamada gerçekten da tarafları mutlu eden sonuçlara ulaşıldığı son derece aşikar. Arabuluculuk, zaten kaynağı itibariyle içinde tarafların özgür iradeleri ile uzlaşma sürecine girmeleri hedeflenen uyuşmazlık çözüm yoludur. Bu nedenle de dünyada prensip olarak dava şartı olarak zorunlu arabuluculuğa başvurmak bir yöntem olarak tercih edilmemiş olmakla birlikte, ülkemiz hukuksal yapısı içinde uzlaşma kültürünün tesisi ve tarafları sürece daha aktif olarak dahil edebilmek amacıyla bu şekilde bir yasal düzenlemeye gidilmek istenmiştir.

Ancak, her ne kadar amaçlar güzel olsa da, daha önce bahsetmiş olduğum üzere ticari uyuşmazlıkların bu zorunluluk sürecine uygunluğu tartışmasının, tarafların uyuşmazlığın bir başka alternatif çözüm yolu olan “Tahkim” sürecine doğru yönelmesine sebep olacağı kanaatindeyim. Daha ticari ilişkinin kurulması esnasında ticari taraflarca serbestçe yapılan müzakereler sonucunda  oluşan sözleşmesel düzenlemelerde uyuşmazlık oluşması halinde söz konusu uyuşmazlığın Tahkim yolu ile çözüme kavuşturulması yönünde eklenecek tahkim şartları ile daha en başından uyuşmazlığın mahkeme yargısı önünde değil tahkim yargılaması ile çözüme kavuşturulacağının kararlaştırılması halinde yukarıda sözü edilen pek çok tartışma da bertaraf edilmiş olacaktır. Dolayısıyla uygulamada çok sağlıklı bir şekilde kullanılmakta olan tahkim yargılaması da bu şekilde ayrı bir boyuta kavuşmuş olacaktır.

Kanunların yapılış sistematikleri ve amaçları son derece önemlidir. Bu amaçlar bizi kanunun ulaşmak istediği hedeflere taşır ve önümüzü daha iyi görebilmemizi sağlar. Ancak bazen amaca gitmeye çalışırken uygulama ve ihtiyaçlar ile tamamen çelişen kanunların yapılması hedefleri tam tersi istikamete doğru yöneltebilir. Bu nedenle, hızlı kanunlaşma süreçlerinde yaşanan etki alanını tam olarak tespit edemeyen ve sorunun kaynağını derinlemesine irdelemeden anlık ihtiyaçlara yönelik yapılan düzenlemeler, kısa vadede belki kanunların uygulanmasını sağlayabilir ancak uzun vadede gelişebilecek olan sonuçlar, kanunun kendi alternatifini doğurmasına sebep olabilecektir.

Gün sonunda hedef uzlaşmak olunca, o yolda gidilen alternatif süreçlerin her biri de kendi içlerinde farklı dinamikler yaratarak tüm sistemi etkilemekte. Ticari uyuşmazlıklar açısından da hangi alternatif uyuşmazlık çözüm yönteminin uygulamada ağırlıklı olarak uygulanacağını ancak yaşayarak deneyimleyebileceğiz. Fakat bu konuda tüm alternatif çözüm yollarının son derece önemli katkılar yaratacağına olan inancım büyük. Çünkü uzlaşının hakim olduğu günlere varabilmek çok da zor değil!