Dünyanın pek çok ülkesinde vatandaşlar ve işletmeler haklarının ve yükümlülüklerinin farkında olmak ve herhangi bir yasal sorumluluğa maruz kalmamak adına önceden bilgi sahibi olmaktadır. Bu sayede gerçekleşecek olası bir hukuksal işlem için gerekli önlemleri almakta ve sorumluluklarını en aza indirgemeye çalışmaktadırlar.
Ülkemizde ise pek çok vatandaşımız ile işletmeler hak ve yükümlülüklerini bilmedikleri gibi, yerleşik olan tutum, yasal bir işleme maruz kaldıktan sonra hukukçuya başvurmak yönündedir. Sorun ortaya çıktıktan sonra hakların korunması ya da yükümlülüklerin ortadan kaldırılması mümkün olmadığı için de bu tutum nedeniyle pek çok telafisi imkansız zararlar oluşmaktadır.
Oysaki bu öngörülebilir çıkmazdan korunabilmek için geliştirilmiş olan, atılacak adımlarda süreçleri doğru yönetmek ve ileride bir hukuki uyuşmazlıkla karşılaşmamak adına kısaca en başından hukuki destek almak olarak tanımlanabilecek olan “önleyici hukuk” yöntemi ile pek çok sorun oluşmadan bertaraf edilebilecek durumdadır. Çünkü hukukun asıl işlevi, düzeni sağlamak ve korumak olup, hukukçunun birincil görevi de düzenin bozulmaması yönünde hizmet vermektir. Bu görevi en iyi şekilde yerine getirmenin yolu da önleyici hukuktan geçmektedir.
Hem kişiler hem de şirketler için son derece önem arz eden önleyici hukuktan yararlanmak henüz ülkemizde yerleşik bir alışkanlığa dönüşmemiş olmasına rağmen tüm dünyada uzun yıllardır uygulanagelen bu yöntem ile yararlanıcısına adeta bir koruma kalkanı oluşturulmaktadır. Çünkü önleyici hukuk methodu her ne kadar bir ön çalışma gibi görünse de esasında geleceğe yönelik bir koruma çalışmasıdır.
Hukuki sorunun yargılama aşamasında çözümlenmesi “onarıcı/telafi edici hukuk” olup bu aşamada oluşan zarar ve kayıpların en aza indirilmesi hedeflenmetedir. Yani artık zarar oluşmuştur ve bu zararın azaltılması gerekmektedir. Ancak önleyici hukuk, sorun/zarar oluşmadan önceki safhada yer almaktadır. Yani sorunsuz dönemin yönetimi ve bu dönemin korunması amaçlanmaktadır.
Ticari hayatta da önemli olan sorunsuz bir süreç akışının sağlanmasıdır. Sorun oluştuktan sonra ne kadar istenilirse istenilsin süreç aynı şekilde gelişemeyecektir. Bu nedenle de hızla gelişen ve değişen ticari hayat akışında ancak herhangi bir yasal işleme maruz kalmadan önce tespit edilerek ilgilisine aktarılan bilgiler kapsamında gerekli önlemler alınırsa artık sorunun kaynağı ortadan kalkmış olacaktır.
Ülkemizde özellikle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18.maddesi uyarınca her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Ticaret Kanunu’muzdaki en temel ilkelerden olan basiretli tacir olma ilkesi, esasında öncelikle beraberinde “önleyici hukuk”tan yararlanmayı getirir. Çünkü, basiretli tacir, kendisine uygulanabilecek olan her türlü hukuksal işlem hakkında bilgi sahibi olan, yasal sorumluluklarını yerine getirerek, kanunların kendisinden yapılmasını istediği işlemleri, hiçbir işleme maruz kalmadan yerine getirebilen, aynı zamanda da haklarının farkında olan tacirdir. Bunu yapabilmenin tek yolu da “önleyici hukuk” vasıtasıyla önceden bilgi sahibi olarak kendisine gerekli hukuksal tedbirleri almaktan geçer.
Günümüzde şirketlerin faaliyetlerini yürütürken hukuk hizmetlerine duydukları ihtiyaçlar son derece hızlı bir şekilde kabuk değiştirerek neredeyse sürekli olarak destek alınması gerekli bir hale ulaşmıştır. Önleyici hukuk hizmetleri ile verilecek destekle işletmenin, şirketin ve yatırımcının yapısı, operasyonları, çalışanları ile olan ilişkisi, akdettiği sözleşmeler, sahip olunan lisanslar, fikri haklar, rekabet, izin ve muafiyetler ve benzeri hususlar çerçevesinde hukuki risk analizi ve hukuka uygunluk denetimi yapılmakta, hukuki riskleri engelleyecek ya da azaltacak önlemler tespit edilmekte ve bu çerçevede işletmenin operasyonları gerçekleştirilmektedir. Bu sistemde asıl olan risk planlamasıdır. İşletme tarafından tespit edilemeyen konularda dahi risk oluşumunun öngörülmesi ve buna karşı tedbir alınması esastır.
Önleyici hukukun en büyük amaçlarından birisi olası bir uyuşmazlığın yargılamaya dönüşmesine engel olmaktır. Zira dava sürecindeki belirsizlikler taraflarını en çok yıpratan sebeplerdir. Bu nedenle önleyici hukuk ile aynı zamanda uzlaşma zemininin hazırlanması da amaçlanmaktadır. En son güncel yasal değişikliklerle zorunlu dahi olsa belirli iş hukukundan ve ticari uyuşmazlıklardan kaynaklı sorunların arabuluculuk yöntemi ile giderilmesi hedeflenmektedir. İyi bir önleyici hukuk sisteminden yararlanan işletme, bu süreçlere en uygun halde hazır olarak girmekte, uzlaşı kültürüne de uyumlu olduğu için yargılama aşamasına gelmeden ticari faaliyetine devam etmektedir.
Ancak, yukarıda açıklanmış olduğu üzere son derece önem arzetmesine rağmen, önleyici hukuk ile ilgili pek çok yanılgı bulunmaktadır. Bunlardan birisi maliyet hesabı açısından şirketlere külfet getireceği önyargısıdır. Oysa, şirketlerin tüm faaliyetlerini, sözleşmelerini, hatta stratejik iş hedeflerini yerine getirirken ilgili işlemin tabi olduğu hukuk kurallarına uygun şekilde hareket etmesi ve işlerini yürütürken hukuk kurallarına tam olarak uyması, ileride doğabilecek olası ihtilafların ve işletmeye gelebilecek cezaların önüne geçeceği için, şirketlere daha büyük maliyetler doğuracak ağır yargı masraflarının veya cezaların oluşmasına, öngörülemeyen sorunların ortaya çıkması nedeniyle planlamaların sekteye uğramasına ve çözümün uzun bir zamana yayılmasına engel olacaktır. Böylece de uyuşmazlıklara odaklanmaktan çok, ticari ilişkinin devamlılığı sağlanacaktır.
Bir diğer yanılgı ise önleyici hukuk hizmetlerinin standart olduğunu düşünmektir. Önleyici hukukta hiçbir zaman standart/maktu halde hazırlanmış dokümanlardan yararlanılmaz. Her ticari ilişkinin kendi özelinde uygun olacak dokümantasyonlar hazırlanır, her bir işletmenin kendi amaç ve faaliyetleri çerçevesinde gerekli inceleme yapılarak uyulması gerekli kurallar tespit edilir ve önlemler bu tespit doğrultusunda oluşturulur. Dolayısıyla işletmeye/ilgilisine özeldir.
Önleyici hukukun önemi nedeniyle bazı koşullarda bu hizmetin alınması yasal olarak zorunlu hale dahi getirilmiştir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. Maddesi gereğince esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olan Anonim Şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatiflerinin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunluluğu vardır. Bu yükümlülüğe uymamanın karşılığı ise idari para cezasıdır.
Görüldüğü üzere önleyici hukukun gerek yasal zorunluluklar çerçevesinde gerekse işletmenin yararı ve geleceği için ihtiyari olarak uygulanmasında son derece büyük yararlar bulunmaktadır. Bu yararlardan faydalanmak yerine sorun oluştuğunda müdahele etmeye çalışmak ya da mevcut eksiklikleri sorun oluşuncaya kadar ötelemek sadece ilgilisine zarar verecektir. Bu nedenle de tüm kişi ve işletmelerin önleyici hukuktan yararlanma alışkanlığını en kısa zamanda edinmesi bütünün en yüksek yararına olacaktır.
Av. Gonca Tekeli