Tüm Dünyayı derinden etkileyen Covid-19 salgını ve akabinde yaşanan aşılamalar pek çok farklı açıdan hayatlarımıza etki etmeye devam ediyor. Salgının daha fazla artmaması için en güvenli korunma yöntemi olarak bilimsel çalışmalar bize aşıyı önerse de bu konuda bireysel olarak aşı olmak istemeyen kişiler açısından pek çok farklı hukuksal sorun da yavaş yavaş gün yüzüne çıkmaya başlamış durumda.
Normalleşme ile birlikte yeniden iş hayatına dönülmesi ve işyerlerinin aktif olarak çalışmaya başlaması sebebi ile en büyük sıkıntı ise işverenler ile çalışanlar arasında oluşmakta. Zira aşı olmayan personellere karşı iş akti ile ilgili nasıl bir sonuca varılacağı yani aşı olmak istemeyen bir personelin iş aktinin işveren tarafından sona erdirilip erdirilemeyeceği konusu oldukça tartışmalı bir konu.
Nitekim son zamanlarda bazı işverenlerin açıklama yaparak bünyesinde çalışan personellere belirli bir tarihe kadar aşı yaptırmaları için süre verdiği ve bu süreye kadar aşı yaptırmayan çalışanlarıyla yollarını ayıracaklarını duyurduklarına dair haberlere rastlamaktayız. Tüm bu gelişmeler de bizleri aşı olmak istemeyen çalışanların işten bu sebeple çıkarılmalarının mümkün olup olmayacağı sorusuna getirmekte.
Aşı, her ne kadar sağlıkla ilgili bir önlem olsa da esasında insan vücuduna yapılan bir müdahaledir ve kişinin vücut bütünlüğüne ise Anayasamızın 17. maddesi uyarınca tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz.
Ülkemizde halk sağlığını düzenleyen 1930 tarihli Umumi Hıfzıssıhha Kanununda hangi hastalıklar için zorunlu aşı yapılabileceği sayılmış ancak bu kanun hem dünyada ve ülkemizde yaşanan güncel gelişmeleri yansıtmıyor hem de birçok çocukluk aşısı dahi bu kanun gereği zorunluluk kapsamında bulunmuyor.
Bu bağlamda Covid-19 aşılarının Anayasada geçen “Tıbbi Zorunluluk” kapsamına girip giremeyeceği ya da bu konuda yasal bir düzenleme ile sorunun giderilip giderilmeyeceği tartışılabilir. Ancak mevcut hali ile Anayasa Mahkemesi, 2015 tarihli bir kararında Kanunda olmayan çocuk aşılarının zorla yapılmasını konu alan bir başvuruda Anayasamızın bu maddesine aykırı bulmuştu. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise pandemi öncesinde 08.04.2021 tarihinde benzer bir davayı karara bağlamış ve çocukluk dönemi aşılarının belirli şartlar altında kamu sağlığını korumaya yönelik meşru bir araç olduğuna hükmetmiştir.
Dolayısıyla kişileri doğrudan ya da dolaylı olarak aşılanmaya zorlamakla ilgili halen gerek ülkemizde gerekse dünyada temel kişisel haklar açısından yerleşik bir fikir birliğine varıldığını söylemek henüz mümkün değildir.
Bir diğer yandan işverenlerin 6631 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereğince, bir işyerinde işin ve işçilerin sağlıklı şekilde çalışmalarını sağlamak öncelikli yükümlülüğü olsa da, esasında çalışanların da aynı şekilde iş sağlığına ilişkin sorumlulukları bulunmakta. İlgili Kanunun 4. Maddesi gereğince işveren tarafından sağlanan tedbir ve eğitimler kapsamında madde 19. uyarınca çalışanlar alınan tedbirlere uymak ve diğer çalışanların sağlığını tehlikeye atmamakla yükümlüdürler.
Peki bu karşılıklı yükümlülük yine de çalışan ve işvereni iş aktinin feshi noktasında aşı olmama sebebi ile işten çıkarmalara karşı bir gerekçe oluşturacak mıdır?
İş aktinin işveren tarafından sonlandırılmasında farklı uygulamalar mümkün. Bunlardan birisi iş akdinin ‘geçerli’ sebeple çalışanın tüm yasal haklarının kendisine ödenerek feshedilmesi, bir diğeri ise ‘haklı’ sebeple İş Kanunu’nun 25. Maddesi uyarınca yapılan fesihler.
Örneğin sağlıkla ilgili bir kurumda çalışan bir insanın aşı karşıtı olması nedeniyle işveren o işçi ile çalışmak istemeyebilir. Bu durumda işveren açısından özellikle haklı sebeple fesih şartı oluşmuş sayılacak mıdır? Ya da yine İş Kanunu’nun 25/3 hükmü gereğince, işçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması halinde, işverenin, iş akdini derhal haklı nedenle feshedebileceği düzenlenmiş olması sebebiyle, aşı olmak istemeyen bir çalışanın hastalığa yakalanmış olması ve 25/3 gereğince işe gelememesi bir haklı sebep midir? İşçinin kendi isteği yüzünden aşı olmaması işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi anlamına gelmekte midir?
Hukukçular arasında da pek çok farklı görüş olmakla birlikte kanaatimce içinde bulunulan bir durum her bir vaka açısından tek tek değerlendirilmesi gereken önemde bir konu. Ancak her ne şekilde olursa olsun dikkat edilmesi gereken tek şey, iş aktinin “feshinin en son çare olduğu ilkesi”dir.
Dolayısıyla, öncelikle işverenin personelinin aşı olmak istememesi konusunda aldığı tedbirlere bakılmalı, işin uzaktan çalışmaya uygun olup olmadığı değerlendirilmeli, gerektiğinde görev ya da görev yeri değişikliği gibi bu konuda başkaca çarelere başvurularak, fesih hakkı kötüye kullanılmadan dengeli bir iş ilişkisi oluşturulmaya çalışılmalıdır. Zira son derece hassas olan ve temel hak ve özgürlüklerle de doğrudan ilgili olan bu konu çalışanları ayrımcılık sebebiyle tazminat istenmesine varacak sonuçlara da götürecektir.
Henüz gri bir alan olan ve Dünya Sağlık Örgütü ile Türkiye Cumhuriyeti Sağlık Bakanlığı tarafından da halen sadece öneri niteliğindeki Covid-19 aşıları konusunda işverenlerin, çalışanlarına karşı iş aktinin feshini ilk seçenek olarak değerlendirmektense farklı öneri ve tedbirlerin alınması yönünde teşvikler yaparak hakların kötüye kullanılmadığı sağlıklı bir çalışma hayatı oluşturması gerekmektedir. En azından ümidimiz bu yönde…
