Büyük ölçekli işyerlerinde, sitelerde ve özellikle Alış Veriş Merkezleri gibi devasa işletmelerde temizlik, güvenlik, altyapı gibi hizmetlerin temini için bu alanlarda faaliyet gösteren firmalardan hizmet alınması artık olağan bir durum haline geldi. Peki bu hizmeti alan taraf ile hizmeti sunan taraf yasalar karşısındaki konumlarının, hak ve borçlarının ne kadar bilincinde?
Bu türden hizmetlerin verilmesinde emek harcayan çalışanların işçilik hak ve alacakları için açtıkları davalarda, işveren tarafında yer alan firmaların pozisyonlarının farkında olmadıklarını, sorumluluk paylaşımını gereği gibi yerine getirmediklerini, aralarında doğru türden akitleri yapmamış olduklarını, bu nedenle de kayıplara uğradıklarını görebiliyoruz.
Uygulamada da; hizmet veren konumundaki firmalara, bunların gerçekten Alt İşveren olup olmadıkları irdelenmeden Sosyal Güvenlik Kurumunca “Alt İşveren dosyası” açıldığına şahit oluyoruz. Sonradan denetim elemanlarınca yapılan tespitler neticesinde de ihtilaflar ortaya çıkabiliyor.
Mevzuat Ne Diyor?
Alt İşveren-Üst İşveren ilişkisinin hukuki temelini, İş Kanunumuzun 2. maddesinde yapılan Alt İşveren tanımı oluşturuyor;
“Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”
Konu hakkındaki özel düzenleme olan Alt İşverenlik Yönetmeliğinde ve ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda da paralel düzenlemeler yer almaktadır.
Bu hükümler çerçevesinde, Alt İşveren-Üst/Asıl İşveren ilişkisini şu şekilde özetleyebiliriz;
– Verilen hizmet; temizlik, güvenlik, yemek gibi “yardımcı iş” niteliğinde olmalıdır.
– Şayet “asıl işin bir bölümü”nü teşkil eden bir hizmet söz konusuysa; bunun, işin niteliğinden doğan ve teknolojik uzmanlık gerektiren bir hizmet olması gerekir. Buna örnek olarak; işletmede internet ve yazılım gibi bilişim altyapılarının oluşturulması, bakım ve onarımlarının sağlanması işleri gösterilebilir.
– Çalışanlar; Üst/Asıl İşverene ait işyerinde, Alt İşverenin bordrosuna kayıtlı olarak hizmet verse bile çalışanın ücret ve hakları ile Sosyal Güvenlik Kurumu (“SGK”) yükümlülüklerinden iki İşveren de müteselsilen sorumlu olur.
Sorumluluğun “Müteselsil” Hali…
Burada “müteselsil sorumluluk” kavramına ayrıca değinmekte fayda var. Bu sorumluluk gereği, Üst/Asıl İşveren ve Alt İşveren, borçların tamamından, aynı derecede sorumlu olmaktadır. Örneğin çalışan, hak ve alacakları için Asıl İşverene başvurabilir, bu durumda Asıl İşveren üstlendiği borcu Alt İşverene rücu edebilir. O nedenle Asıl İşverenin, çalışan ücret ve haklarının tam ve zamanında yerine getirildiğini kontrol etmesi, eksik ödeme tespit etmesi halinde bunları Alt İşverene yaptığı ödemelerden keserek çalışanlara ödenmesini sağlaması elzemdir.
Müteselsil sorumluluk ile Kanunlarımız; çalışanın, Asıl İşverene nazaran daha ufak çaplı olduğu farz edilen Alt İşverenden (ki genelde de durum böyledir) hak ve alacaklarını temin edememesi ihtimalini gözeterek işçinin korunmasını amaçlamıştır. Ancak Asıl İşverenin sorumluluğu sınırsız da değildir;
- Asıl İşverenin sorumluluğu; çalışanın, Asıl İşverenin kendi işyerinde çalışmaya başladığı tarihten itibaren geçerli olmaya başlayacaktır.
- Çalışanın Alt İşveren tarafından münhasıran Asıl İşverenin işyerinde çalıştırması gerekmektedir. Örneğin, bir temizlik firması aynı temizlik görevlilerini farklı AVM’lerde çalıştırıyorsa, Asıl İşverenin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.
Uygulamada Yapılan Hatalar
Alt İşverenlerle yapılan sözleşmelerde bazı firmaların “işçi alacaklarından, SGK borçlarından vs. hiçbir sorumlulukları bulunmayacağı” şeklinde hükümler koyduklarına şahit oluyoruz. Bu tür düzenlemeler hukukumuza aykırı olup, uygulama imkanları da bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle, taraflar aralarında böyle bir anlaşma yapmış olsalar dahi Asıl İşverenin müteselsil sorumluluğu ortadan kalkmayacak, bu hükümler çalışanları bağlamayacaktır.
Konuya SGK yükümlülükleri açısından baktığımızda ise; Alt İşverenin, sigortalıları SGK’ya hangi dosyadan bildireceği ve kendisine “Alt İşveren kodu” verilmesi 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 11/8. maddesinde düzenlenmiştir; “Alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, işverenle aralarında yaptıkları sözleşmenin ibrazı kaydıyla, Kurumdan alacağı özel bir numara ile asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirir.”
Bu hüküm gereğince SGK’da dosya açılması amacıyla Alt İşveren sözleşmesinin mutlaka SGK’ya sunulması gerekmektedir. Alt İşveren sözleşmesinin SGK’ya ibraz edilmemesi halinde, Alt İşverene tahakkuk ettirilebilecek prim ve idari para cezalarından Asıl İşverenin sorumluluğu bulunmayacaktır.
Bir diğer önemli husus da, konunun İş Sağlığı ve Güvenliği uygulamaları yönüdür. Alt İşveren çalışanlarının, Asıl İşverene ait işyerinde yapacakları işle ilgili gerekli İş Sağlığı ve Güvenliği eğitimlerini almış olmalarına, eğitim belgesi, koruyucu ekipman teslim belgesi gibi dokümantasyonlarının tam olmasına dikkat edilmeli, bu amaçla Asıl İşveren tarafından gerekli kontrollerin yapılması, personel özlük dosyalarının kopyalarının alınması önem arz etmektedir.
“Muvazaa”ya Dikkat!
Hukukta; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile, aslında gerçek iradelerine uymayan, kendi aralarında hüküm ve sonuç doğurmamak üzere yaptıkları “görünürdeki anlaşma”ya Muvazaa denilmektedir. Uygulamadaki alt yüklenicilerden hizmet alımları sırasında; SGK yükümlülüklerinden kaçınmak ve çeşitli sebeplerle belirli sayıda işçi çalıştırma limitinin altında kalmayı sağlamak için (Toplu İş Sözleşmesine, İş Güvencesi hükümlerine, İş Sağlığı ve Güvenliği önlemlerine tabi olmama gibi sebeplerle) muvazaalı Alt İşverenlik ilişkisinin kurulabildiği görülebilmektedir.
Yazımızın başında bahsi geçen İş Kanunu 2. maddesinin devamında “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” denilmiştir.
Düzenleme uyarınca; Muvazaanın, yani ortada gerçek bir Alt İşveren-Üst İşveren ilişkisi bulunup bulunmadığının tespitinde esas olarak aşağıdaki hususlar dikkate alınmaktadır;
- Alt İşverene verilen işin, Asıl İşveren tarafından yürütülen işin yardımcı işlerinden olup olmadığı veya işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı,
- Çalışanın daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı,
- Çalışanın Alt İşveren tarafından çalıştırılmasının, haklarını kısıtlayıp kısıtlamadığı,
- Alt İşverenin kendisine tevdi edilen iş için yeterli ekipman ve tecrübeye sahip olup olmadığı ile Alt İşveren çalışanlarının yapılacak işe uygun nitelikte olup olmadığı,
- Alt İşverene tevdi edilen işin icrası sırasında, Asıl İşveren adına koordinasyon ve denetim yapanlardan başka Asıl İşverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı.
İş Müfettişlerince yapılan teftişlerde bu tür durumlar tespit edildiğinde, “Muvazaa” olarak değerlendirilir ve iki İşverene de idari para cezaları uygulanır. Ayrıca çalışanlar hukuken, iş ilişkisinin başlangıcından itibaren Asıl İşverenin çalışanı olarak kabul edilecektir.
Alt İşverenlerden hizmet alan büyük işletmelerimizin yasal düzenlemelerle uyum içerisinde hareket etmeleri ticari itibarları bakımından son derece önemli olup, çalışanlarla olan her türlü iş ve işlemlerinde önceliği çalışan haklarının korunmasına vermelerinin, toplumsal iş barışı ve huzurunun korunmasında büyük rol oynayacağı muhakkaktır.
Av. Arb. Bahar Nalan Danış
